“重新鉴定”的反思（上）
原创 沈兵 陆蕾
〔编者按〕“重新鉴定”应该是一个老生常谈的问题。但是在司法实践中，对于“重复鉴定”“补充鉴定”“重新鉴定”，却长期模糊不清。本文通过对“重新鉴定”的定义、特点、识别、启动的具体要求进行分析解读，讨论“重新鉴定”对诉讼的影响，使大家对“重新鉴定”有了一个清晰的认知，很有必要。
鉴于本文篇幅比较长，分为上、下两次发布。
重新鉴定是司法鉴定中极为重要的一条救济途径。不同于补充鉴定或者初次鉴定，重新鉴定是在原鉴定意见有瑕疵或错误的前提下才可以启动。由于重新鉴定可以改变原鉴定意见认定的事实，因此重新鉴定对诉讼的影响巨大。
一、相关的法律法规
（一）《刑事诉讼法》（2018年修正）
第一百四十八条 侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。
第一百九十七条 法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。
第二百零四条 在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：
（一）需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的；
（二）检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；
（三）由于申请回避而不能进行审判的。
（二）《民事诉讼法》（2023年修正）
第一百四十九条 有下列情形之一的，可以延期开庭审理：
（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；
（二）当事人临时提出回避申请的；
（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；
（四）其他应当延期的情形。
（三）《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法〔2020〕202号）
11.鉴定意见书有下列情形之一的，视为未完成委托鉴定事项，人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定：
（1）鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾的；
（2）同一认定意见使用不确定性表述的；
（3）鉴定意见书有其他明显瑕疵的。
补充鉴定或重新鉴定仍不能完成委托鉴定事项的，人民法院应当责令鉴定人退回已经收取的鉴定费用。
（四）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）
第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：
(一)鉴定人不具备相应资格的;
(二)鉴定程序严重违法的;
(三)鉴定意见明显依据不足的;
(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。
存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。
对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。
重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。
第八十一条 鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。人民法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。
当事人要求退还鉴定费用的，人民法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还;拒不退还的，由人民法院依法执行。
当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的，人民法院应当准许。
（五）《最高人民法院司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》（司发通〔2016〕98号）
二、完善工作程序，规范司法鉴定委托与受理
委托与受理是司法鉴定的关键环节，是保障鉴定活动顺利实施的重要条件。省级司法行政机关要适应人民法院委托鉴定需要，依法科学、合理编制鉴定机构和鉴定人名册，充分反映鉴定机构和鉴定人的执业能力和水平，在向社会公告的同时，提供多种获取途径和检索服务，方便人民法院委托鉴定。
人民法院要加强对委托鉴定事项特别是重新鉴定事项的必要性和可行性的审查，择优选择与案件审理要求相适应的鉴定机构和鉴定人。
（六）司法部《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）
第三十一条有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：
（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；
（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；
（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；
（四）办案机关认为需要重新鉴定的；
（五）法律规定的其他情形。
第三十二条重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。
接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有1名具有相关专业高级专业技术职称。
（七）国家市场监督管理总局、国家标准化管理委员会国家标准《知识产权鉴定规范第1部分：总则》（GB/T 45563.1-2025）
8.1.1 对接鉴定需求
委托人就同一鉴定事项重新委托鉴定时，知识产权鉴定机构应核实并确保至少满足下列条件之一，方可接受鉴定委托：
——原知识产权鉴定人不具有从事委托鉴定事项相应或专门资质；
——原知识产权鉴定机构超出业务范围组织鉴定；
——原知识产权鉴定人在本应回避时没有回避；
——委托人认为需要重新鉴定；
——法律规定的其他情形。
（八）中国知识产权研究会发布的知识产权鉴定团体标准《知识产权鉴定管理规范》（T/CIPS 001-2022）
8.1.1 委托
委托人就同一鉴定事项重新鉴定委托时，知识产权鉴定机构应核实并确保满足下列条件之一：
——原鉴定人不具有从事委托鉴定事项相应或专门资质；
——原知识产权鉴定机构超出业务范围组织鉴定；
——原鉴定人本应回避没有回避；
——委托人为司法行政机关，认为需要重新鉴定时；
——法律规定的其他情形。
二、“重新鉴定”的定义
上述法律法规中，都涉及到“重新鉴定”的表述，但是却没有“重新鉴定”的定义。由于没有法律上的准确定义，司法实践中对“重新鉴定”的理解存在混乱。有时候甚至把“重复鉴定”当成“重新鉴定”。
本文将“重新鉴定”定义如下：
因原司法鉴定意见存在缺陷或者错误，而对其涉及的同一专门性问题进行的再次司法鉴定。
根据上述定义，重新鉴定具有以下三个特点：
（一）重新鉴定定义中涉及的原鉴定和再次鉴定，均是司法鉴定
诉讼相关的理论中，鉴定可分为两种，诉讼内鉴定和诉讼外鉴定。所谓诉讼内鉴定是指在诉讼活动中由司法机关根据法律授权委托进行的鉴定，又被称为司法鉴定。诉讼外鉴定是指非司法机关委托的鉴定，典型的例如一方当事人自行委托、启动的鉴定。
重新鉴定中涉及的两次鉴定，都是指的司法鉴定，即在诉讼活动中由司法机关根据法律授权进行的鉴定。如果原鉴定或者后鉴定任一个是单方鉴定，则都不属于重新鉴定。
例如，民事诉讼中，一方当事人（一般为原告）在诉讼开始前即委托鉴定机构进行了鉴定。在诉讼证据交换阶段，该鉴定意见作为证据提交。此时，该鉴定意见属于单方鉴定，不是司法鉴定。根据法释〔2019〕19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，法院应予准许。因此，如果法院同意另一方当事人的鉴定申请，启动鉴定。启动的鉴定不是重新鉴定，而是初次鉴定。如果本案的另一方当事人也自行组织了单方鉴定作为证据提交法庭，这个证据属于单方鉴定，而不是司法鉴定，更不是重新鉴定。
因此，重新鉴定中原鉴定和再次鉴定都必须是司法鉴定。
（二）重新鉴定的前提是原鉴定有瑕疵或者错误
重新鉴定的前提是原鉴定存在瑕疵或者错误。如果原鉴定不存在瑕疵或者错误，无需进行修正，则没有必要启动重新鉴定。其中原鉴定的瑕疵或者错误，是指严重影响鉴定意见的法律效力的错误，具体而言，是指可能导致原鉴定意见不能作为定案根据的瑕疵或者错误。
法释〔2019〕19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定了，如果对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。
一旦重新鉴定，原鉴定意见的法律效力问题仅在民事诉讼中有明确的法律规定。法释〔2019〕19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定了，重新鉴定的法律效果。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。本法条规定意味着，一旦启动重新鉴定，原鉴定意见即失去证据资格，不能成为认定案件事实的证据，所以原鉴定不能进入证据审查、查证和质证等活动。
除了民事，刑事和行政诉讼对重新鉴定后的原鉴定意见的处理没有明确的规定。笔者认为，民事诉讼中对这个理论的规定是合理的，应该可以适用于所有诉讼。主要理由是，虽然当事人有重新鉴定的申请权，但是司法机关才具有重新鉴定的启动权。重新鉴定的启动具有严格例如证据审查这样的法定程序。仅当原鉴定经过审查存在严重瑕疵或者错误的情况下，才会启动重新鉴定。换句话说，司法机关在启动重新鉴定之前，已经对原鉴定进行了审查，认为原鉴定意见不能作为定案根据，只能通过启动重新鉴定的方法认定事实。所以可以推论，无论民事、刑事还是行政诉讼，一旦启动重新鉴定，原鉴定意见则自然失去证据效力。
进一步的，上述法律后果起效的时间即为启动重新鉴定的决定日。具体而言，司法机关决定重新鉴定的当日，原鉴定意见立刻失去证据效力。
司法实践中，由于没有类似“重新鉴定决定书”这样的法律文件，因此司法机关是否作出了重新鉴定决定较难判断。可以借用司法机关委托重新鉴定的日期来推定，起码在此日前，司法机关已经决定了启动重新鉴定，原鉴定意见丧失了证据效力。
3.重新鉴定还涉及原鉴定机构和鉴定人的回避问题
重新鉴定一定涉及回避问题。重新鉴定的回避要求是应当委托原鉴定机构以外的其他鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原鉴定机构进行，但原鉴定机构应当指定原鉴定人以外的其他符合条件的鉴定人进行。
需要注意的是，重新鉴定不但对鉴定人提出了回避，甚至对鉴定机构也提出了回避。主要原因是我国当前的司法鉴定，为鉴定人负责制，原本应该是直接委托鉴定人（自然人）。但是司法实践中，鉴定委托书是委托给了鉴定机构，由鉴定机构再指定鉴定人。因此鉴定机构在鉴定中起到较大的甚至是决定性的作用。为避免鉴定机构对重新鉴定的影响，所以规定了原鉴定机构应当回避。这个规定符合当前的司法现实的考量。
司法部《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）第三十二条规定，重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。
这里的所谓特殊原因，《司法鉴定程序通则》中没有明确，笔者认为应该是指如果换了鉴定机构则重新鉴定将无法进行的情况，例如鉴定检材只有一个并且无法分割，或者无法移动。
因此，重新鉴定的回避通常涉及原鉴定机构及鉴定人回避。因特殊原因，仍然需要委托原鉴定机构的，参加过原鉴定的鉴定人必须回避。
小结：
重新鉴定是诉讼中的一种救济途径。其本质是原鉴定存在瑕疵或者错误，并且通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法，不能解决的前提下，对原鉴定涉及的专门性问题的再次进行鉴定。重新鉴定中的原鉴定和再次鉴定都必须是司法鉴定。一旦作出重新鉴定决定，则意味着原鉴定失去证据效力，重新鉴定将取代原鉴定。重新鉴定对原鉴定机构和鉴定人而言，还涉及到是否需要回避的问题
