“重新鉴定”的反思（下）

〔编者按〕“重新鉴定”应该是一个老生常谈的问题。但是在司法实践中，对于“重复鉴定”“补充鉴定”“重新鉴定”，却长期模糊不清。本文通过对“重新鉴定”的定义、特点、识别、启动的具体要求进行分析解读，讨论“重新鉴定”对诉讼的影响，使大家对“重新鉴定”有了一个清晰的认知，很有必要。也欢迎大家参与讨论，达成共识。   

    鉴于本文篇幅比较长，分为上、下两次发布。

（续）

三、重新鉴定的识别

由于重新鉴定可以达到对原鉴定意见的否定从而客观上改变了事实认定的效果，因此无论是公检法机关还是诉讼参与人都需要对鉴定意见是否属于重新鉴定进行识别，以决定鉴定意见的法律效力。

例如，司法机关在委托鉴定的时候，如果未能准确识别，很可能将重新鉴定当成补充鉴定进行委托，其结果是可能造成原鉴定的无效。更由于没有认识到重新鉴定涉及的回避问题，又可能造成重新鉴定的无效。因此一次鉴定委托可能造成前后两个鉴定意见的无效，后果十分严重。

再例如，在复杂、疑难案件涉及多个鉴定机构多个委托主体多个鉴定机构人员参与的多个司法鉴定意见，很大可能会陷入鉴定意见之间的矛盾和冲突中。这个冲突不但表现在结论冲突，还可能表现在是鉴定与重新鉴定的冲突，更还可能涉及鉴定机构、鉴定人的回避冲突等等。因此重新鉴定的识别十分重要。

以下为重新鉴定的识别和确认方法：

（一）需要识别涉及的鉴定是否是司法鉴定

司法鉴定和非司法鉴定的识别，最初级的方法是看委托人是否是司法机关。如果鉴定委托人不是司法机关而是案件当事人或者第三方，则这个鉴定不属于司法鉴定。

再则可以看委托方是否为按照诉讼法有鉴定启动权的司法机关。例如，在庭审阶段由侦查机关委托的鉴定。由于该阶段已经不属于侦查，侦查机关不再对该案件具有鉴定启动权，因此虽然侦查机关属于司法机关，但是侦查机关启动的鉴定也不属于司法鉴定。庭审阶段理论上只有法院有司法鉴定的启动权。

（二）如果都是司法鉴定，则需要识别前后两个鉴定涉及的专门性问题

诉讼中的专门性问题是比较抽象的法律概念，笔者认为可以从以下两个角度进行认识：

1.委托鉴定事项

诉讼中的专门性问题与鉴定中的委托事项关系紧密，有时候就是鉴定委托事项。例如，商业秘密的比对认定，委托事项是：对涉嫌侵权的技术信息与权利人主张的不为公众所知悉的技术信息是否构成相同或者实质相同进行鉴定。具体内容包括：（1）权利人主张的不为公众所知悉的技术信息；（2）涉嫌侵权的技术信息；（3）两技术信息之间的比对。上述三项构成了鉴定委托事项的全部内容。任一项改变，委托事项就会发生变化。例如，权利人主张的商业秘密原来是秘点1的技术信息，现在变更为秘点2的技术信息，虽然还是比对的涉嫌侵权产品，比对方法还是技术秘密的比对，但是委托事项的具体内容已经发生变化，所以不属于同一鉴定事项。

2.诉讼的专门性问题

需要注意的是，仅考察鉴定委托事项有时候并不能完全确定鉴定涉及的专门性问题，因此还需要从诉讼角度对专门性问题进行理解和认识。

诉讼中的专门性问题，属于证据法中的证明对象。诉讼中证明对象一般都是事实。诉讼事实可分为直接事实、间接事实和辅助事实。直接事实、间接事实和辅助事实都可能涉及专门性问题，尤以直接事实涉及诉讼中的专门性问题最为普遍。直接事实民事诉讼中一般是指的要件事实，刑事中是指的定罪、量刑、重要的程序事实。以商业秘密民事侵权诉讼为例。商业秘密侵权诉讼涉及四个构成要件，即侵权行为、侵权结果、行为结果之间的因果关系和主观过错。商业秘密的侵权行为较为隐蔽，取证较为困难。司法实践中常用事实推定的方法，即采用接触+相似-合法来源这一事实推定来认定商业秘密侵权行为。在这个推定中，权利人主张的不为公众所知悉的技术信息与涉嫌侵权使用的技术信息是否相同、实质相同或者不同，是推定的前提之一。仅在这个前提的结论是相同或者实质相同的情况下，这个推定才能成立，侵权行为也才能认定。

因此在商业秘密民事侵权诉讼中，当事人主张的不为公众所知悉的技术信息与涉嫌侵权产品体现的技术信息按照商业秘密要求进行比对，其结论是否相同或者实质相同或者不同，则为本案的要件事实成立的前提之一，也即是本案的专门性问题。

综上，本案中的专门性问题涉及三个因子，即：（1）权利人主张的不为公众所知悉的技术信息，（2）涉嫌侵权产品中体现的技术信息，（3）二者之间的比对。这个分析与鉴定委托事项的分析是一致的。

根据上述分析可知，重新鉴定的识别是由诉讼中的专门性问题确定的。识别的方法有两个，可以根据鉴定的委托事项进行，也可以根据诉讼中涉及的专门性问题进行分析确定。

（三）对鉴定涉及的专门性问题比较，前、后两次是否完全一致

这里的比较是鉴定中涉及的专门性问题的比较。所谓一致是指专门性问题的一致。例如比对鉴定，涉及的是样本、检材和比对方法三个因子的一致。如果鉴定事项中有一个因子不一致，则后鉴定不构成原鉴定的重新鉴定。

需要注意的是，如果一个鉴定涉及多个委托事项。其实是将多个专门性问题合并在一个鉴定意见中。多个委托事项之间彼此是平行的关系。因此对多个委托事项需要对每个委托事项的逐一比对。例如，有多个委托事项的鉴定意见可能有些委托事项是补充鉴定，有些又是重新鉴定，需要分别进行评价。

四、启动重新鉴定的法律要求

对于重新鉴定，最高院认为，“重新鉴定既是鉴定意见的重要纠错机制，又是当事人捍卫自身权益的有效手段，过渡放纵或武断都会带来消极后果”（参见《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（上）》，人民法院出版社，2020年1月第385页）。

虽然重新鉴定的启动极为不易，但是如果原鉴定确实存在错误和瑕疵，以至于影响到原鉴定意见的证据能力和证明力，也存在重新鉴定的可能。目前，启动重新鉴定的规定散见于各种法律法规中。主要涉及的是鉴定程序、鉴定材料和鉴定实体存在错误或者瑕疵的情况。

（一）鉴定程序错误

常见鉴定程序错误，主要包括：鉴定人或者鉴定机构资质、应回避未回避、违反鉴定规范、拒绝出庭作证。

1.鉴定人或者鉴定机构资质

我国的鉴定管理分为由行政管理部门实行统一登记管理和非登记管理。

2020年3月，司法部办公厅印发《司法部办公厅关于开展司法鉴 定机构和鉴定人清理整顿工作的通知》（司办通〔2020〕27号）, 决定在全国范围内开展司法鉴定机构和鉴定人清理整顿工作。司法部实施司法鉴定登记管理的鉴定只有法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定和环境损害这四大类。其余类别，例如知识产权、损失评估、产品质量等都属于非登记管理的鉴定类别。

对于登记管理的四大类而言，其所登记的内容包括两项：（1）机构许可的鉴定类别，（2）鉴定人许可的鉴定类别。因此实施登记管理类别的鉴定意见，必须附有两证，一个是鉴定机构的鉴定许可证，另外一个是鉴定人执业证。所以对于登记管理的鉴定类别，主要是司法鉴定机构和司法鉴定人是否具有鉴定事项所必须的许可内容的审查。

对于非登记管理的鉴定机构，例如知识产权，鉴定机构和鉴定人的资质要求不能直接从鉴定意见附有的证件上获得，需要参阅不同类别鉴定标准中的相应条款或者对照行业要求进行。其中最重要的是鉴定人的资质，要求鉴定人具有委托事项所必须的专门性知识。

而在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十条规定中，弱化了鉴定机构的责任，而是强调了鉴定人的资格。“鉴定人不具备相应资格的”，这可能也是未来的发展趋势，鉴定更突出鉴定人的主体资格。

2.鉴定违反回避规定

三大诉讼法都对鉴定人回避问题进行了规定。鉴定人的回避要求等同于审判人员的回避要求。对参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，都规定了应该回避的要求。此外，如果有鉴定是重新鉴定，还要考虑鉴定机构回避的要求。

3.严重违反鉴定规范

严重违反鉴定程序是指违反鉴定程序涉及的各类规范。严重违反鉴定规范可能导致重新鉴定。鉴定规范的采用顺序为：国家标准、行业标准、该专业领域多数专家认可的技术方法。违反鉴定规范尤其是比较严重的情况，例如，有规范不采用规范，或者采用过期规范等都可以认为是鉴定程序错误从而应该重新鉴定。

4.鉴定人拒不出庭作证

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）规定，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的，人民法院应当准许。因此，鉴定人拒不出庭作证的，也是启动重新鉴定的理由。

（二）鉴定检材问题

鉴定检材涉及的问题比较多，例如，民事诉讼中鉴定检材应该先质证再鉴定。如果鉴定检材未经质证即进行鉴定则可能需要重新鉴定。另外，鉴定检材真实性问题，例如没有合法来源或者鉴定检材的合法性和关联性存在疑问，都可以是重新鉴定的理由之一。但是，对于刑事案件而言，送检材料在鉴定之前，并没有通过双方质证。因此，需要在诉讼中，增加对送检材料的质证环节。

（三）鉴定实体违反科学或者常识等情况

对鉴定实体的审查，主要包括对鉴定科学性的审查和是否符合常识的审查。例如鉴定意见的得出明显不符合逻辑，鉴定过程不科学，鉴定意见不唯一等都是鉴定实体错误的表现。值得注意的是鉴定意见错误需要具体分析。鉴定意见意见不利的一方往往会认为鉴定意见错误。因此只是提出鉴定意见错误较难启动重新鉴定。

综上所述，法律规定的重新鉴定的理由主要涉及鉴定程序、鉴定材料和实体等三个方面的瑕疵或者错误。

五、结语

虽然鉴定程序、鉴定材料和实体等存在瑕疵或者错误可以启动重新鉴定，但是并不是必然启动。实践中，提出重新鉴定申请的一方，必须提供确实、充分的理由或者证据才能启动。所谓确实、充分的理由，其实质是指的原鉴定意见不能作为定案根据的理由。仅当这些理由提出后，原鉴定意见存在无证据能力的风险的时候，司法机关才有可能同意申请，启动重新鉴定。如果没有提出充分的依据和理由，法院通常以无事实依据、或无重新启动理由等直接予以驳回。

原创 沈兵 陆蕾