著作权保护中网络游戏的司法鉴定

如何保护网络游戏，是知识产权保护中争论已久的一个老问题。但是基于目前对网络游戏中不同客体的保护涉及到立法层面的问题，本身还存在有争议，加之不同的法院在案件审理中，也存在有不同的认知。因此，有必要从多视角针对存在的问题进行讨论。本文试图从鉴定的角度，来讨论不同的网络游戏客体所涉及的具体鉴定内容，以期为行业的发展提供一些参考。

一、问题的提出

2023年4月27日，陶冶法官在上海高院官方微信号发表了署名文章《编写游戏引擎并调用正版游戏素材，构成犯罪吗？》，将网络游戏分为内、外两部分，即内部的游戏引擎和外部的游戏资源库。游戏引擎表现为计算机软件程序，游戏资源库是指计算机游戏软件中各种素材片段组成的资源库。由此可见，网络游戏保护的内容，包括计算机游戏软件和游戏资源库。就司法鉴定而言，针对的网络游戏保护的客体，是计算机软件、视听作品，还是文字作品、音乐作品、美术作品？

二、网络游戏保护的客体

网络游戏，是由游戏代码及其文档、游戏角色美术设计、游戏背景设计、游戏音乐、游戏文字脚本等内容构成的集合体。凝结了游戏开发商，如剧本策划师、原图设计师、建模师、代码编写程序员等智慧与汗水。

1.计算机软件保护

这是目前网络游戏保护的主要手段。网络游戏主要是一个软件，其本质就是一段计算机程序。软件作为特定客体在著作权法中有明确规定，可以利用著作权法进行保护，如：私设服务器，是对游戏的源代码进行复制，未经允许便单独构建出一个新的服务器；外挂，是指通过修改游戏数据而为玩家谋取利益的作弊程序或软件，其主要原理是在游戏中用封包和抓包工具，对游戏本身或游戏服务器提交假参数，从而改变游戏中的人物能力。 

2.视听作品保护

将网络游戏运行时呈现在终端屏幕上的一系列连续动态画面，即“动态画面”，作为“视听作品”予以保护。对于这一问题尽管仍然存在有争议，但是各地法院已经先后有判例出现。

3.美术作品保护

讨论网络游戏是否侵权的比对，是否可以采用静态的原图设计，或者动态画面中的部分帧面，或者截图进行比对，也就是说，将网络游戏中的“动态画面”，分别截图，进行“静态”图片比对。

4.其他保护

对于网络游戏画面中字幕、剧本、背景音乐计等诸多的内容，是否单独构成作品，以及是否受到著作权保护等问题，在此不做过多的讨论。

归纳起来，对网络游戏的鉴定，目前主要采取三种形式：一是计算机软件；二是视听作品；三是截图比对。

鉴于网络游戏采用计算机软件保护模式，已经为大家所熟知。在此，我们主要讨论以“动态画面”形成的“视听作品”，或者截图形成的“美术作品”的两者模式。

三、将网络游戏“动态画面”的截图作为“美术作品”模式

该模式采取的方式，是在检材和样本网络游戏的“动态画面”中，分别选取若干相对应“动态画面”的截图（也称帧面）进行比对。但是该鉴定方法却存在有一定的局限。

1.取样的比例太低，很难说具有代表性

大家知道，电影每秒是24个帧面，而网络游戏的“动态画面”涉及几小时、几十小时、甚至几百小时以上。“动态画面”换算成帧面，每小时的“动态画面”将包含有86400个帧面。而用于比对的截图，往往不足100张。也就是说，用于比对鉴定的检材，或者样本，与侵权的网络游戏的“动态画面”相比，取样比例不足千分之一，或者万分之一，实在太低，不具有代表性。

2.即使截图相同，也不能说明支撑的软件相同

如果网络游戏使用的软件相同，网络游戏的“动态画面”及其对应的截图应该相同。但是，反过来，网络游戏的“动态画面”的截图相同，并不一定就表明软件相同。也就是说，同一个“画面”可以由不同的软件来实现。

为此，将网络游戏的“动态画面”的截图，作为美术作品来保护。由于涉及采用静态的原图设计，或者动态画面中截图的数量巨大，仅仅靠数量有限的截图取样进行比对，缺少说服力。

四、将网络游戏画面作为“视听作品”模式

1.网络游戏画面作为“视听作品”的正当性

尽管在2020年修正的新版《著作权法》，在作品分类中将原有的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，修改为“视听作品”。但是，时至今日，没有出台新的《著作权法实施条例》，也没有对“视听作品”作出明确的定义。但是，通常认为，视听作品是指“具有独创性的连续影像画面”。

陶冶法官在《编写游戏引擎并调用正版游戏素材，构成犯罪吗？》一文中，明确指出：未经权利人授权擅自使用他人游戏素材并通过自行编写的游戏引擎和源代码调用上述游戏素材，在游戏时所呈现的连续动态画面，可被认定为“视听作品”的著作权客体，并予以刑事规制。也就是说，基于网络游戏运行时呈现在终端屏幕上的连续动态画面，即“游戏动态画面”，可以认定为“视听作品”。

2.网络游戏中“动态画面”的比对鉴定

陶冶法官在分析中，对侵权游戏与正版游戏的同一性认定中具体涉及比对的范围和方式进行了重点阐述，对于网络游戏的司法鉴定具有参考价值。

（1）“动态画面”比对范围

网络游戏中“动态画面”属于视听作品，也就是说，作品比对的范围应当是侵权游戏（检材）与正版游戏（样本）在运行时具有独创性表达的连续动态画面。

比对时，需要考虑：一是排除游戏软件源代码；二是排除涉及游戏情节、规则、玩法等因素；三是单独构成美术作品的游戏素材（“静态”美术作品），可以作为审查游戏整体画面的参考因素。

（2）“动态画面”比对方式

“视听作品”比对中，如何将通过主观感知的动态画面转化为侵权比对的客观事实。通常采用以下比对方式：

一是动态录屏的感知比对。即对侵权游戏（检材）和正版游戏（样本）各自游戏过程中相应的“动态画面”进行视频录制， 并将两端视频进行比较，从而认定二者是否具有同一性。

二是特定场景的截屏比对。这也是游戏“动态画面”比对的关键，即通过对侵权游戏（检材）和正版游戏（样本）录屏中的特定场景截屏后，分别进行重叠比对，认定二者是否具有同一性。

三是其他因素的关联比对。除了上述比对之外，游戏“动态画面”中还有如，游戏地图、怪物名称、行进路径和游戏地图等其他因素，也需要分别进行比对。

3.网络游戏中“动态画面”鉴定的局限

（1）“视听作品”与网络游戏中“动态画面”之间还存在差异

就观众体验而言，“视听作品”的观众，是以第三人称视角，观赏故事情节，从他人的故事中获得情感上的满足或者产生思考，其受众体验在于通过“看”获得乐趣。

游戏“动态画面”给玩家带来的是一种沉浸式体验。玩家对游戏的体验不仅包括画面和音乐的欣赏，还包括角色扮演、好友互动、组队比赛等各个方面的体验。在游戏所建构的虚拟世界中，玩家可以全方位体验现实生活中无法体验到的事物，并得到行为、心理、情感上的宣泄和满足。

正是因为二者之间存在有不一样的特点及表现形式。虽然目前已经有不少裁判，将游戏“动态画面”直接认定为“视听作品”。但司法实践中，还存在有争议。

（2）由于鉴定时间限制，鉴定只能采取抽样比对

鉴定是有时间限制的。不少游戏的级数较多，因为账号较为普通或玩游戏能力一般等原因。一是权利人无法在短短的取证过程中，呈现涉嫌侵权游戏的全部内容；二是鉴定人也没有足够的时间来完成全部游戏“动态画面”的比对工作；三是鉴定费用的限制，鉴定的内容越多，鉴定的费用越高。为此，抽样鉴定就成为一种必然的选择。但是，目前却没有一个明确的抽样标准。从而对游戏“动态画面”取样数量的多少，时间的长短等问题，也还存在有争议。

由此可见，鉴定时，如果将网络游戏“动态画面”作为“视听作品”，比将网络游戏“动态画面”的截图作为“美术作品”而言，其鉴定的可信度，已经大大提升了。

作者简介

曾德国，西南政法大学教授